并购重组 | 并购重组反垄断要点解析

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根据《反垄断法》的相关规定，经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构（商务部反垄断局）申报。

因此，判断并购重组交易是否需要申报后判断两个问题：

①并购重组交易是否属于“经营者集中”；

②上述交易是否达到申报标准；

具体而言，经营者集中包括下列情形：

①经营者合并；

②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。此外，根据商务部反垄断局制定的《关于经营者集中申报的指导意见》，两个或两个以上经营者共同新设合营企业，且共同控制该合营企业的，则新设合营企业也被反垄断执法机构视为经营者集中。实际上，判断一项并购交易是否属于经营者集中的关键在于判断交易是否会引起控制权变化。

申报标准是指营业额标准，具体标准分为两项：一是参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；二是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额普遍使用于不同行业，目前仅有银行、保险、证券、期货等特殊行业有特别规定。具体而言，《金融业经营者集中申报营业额计算办法》规定了银行、保险、证券、期货机构的营业额要素，并且规定上述经营者集中申报营业额为各营业额要素合计数额扣除营业税金及附加后乘以10%的所得税额。

对于未达到申报标准的并购交易，交易方没有主动进行申报的义务。但是，按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部反垄断局有依法进行调查。

适用经营者集中申报的交易主要包括四大类型：合并、收购、通过合同取得控制权或能够施加决定性影响以及新设立合营企业。四类交易在实践中又包括不同的表现形式，例如新设合并，吸收合并，股权收购（包括但不限于现金收购，公开要约收购、未获目标公司董事会或管理层支持的要约收购、换股），资产收购，合营企业以及通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响等。

上述交易如果达到经营者集中申报标准，则都需要进行申报。

根据《反垄断法》的相关规定，满足下列两种情形之一时可免予申报：

①参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产；

②参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有。

从上述规定来看，如果一项交易仅仅是企业集团内部整合或者子公司之间的结构调整，交易方可首先开了交易是否能够免予申报。

实际上，并购交易是否可以免予申报取决于交易是否导致对特定企业的控制权发生实际变化。换言之，如果一项交易所涉及特定企业的实际控制权在交易前后并未产生实质变化，则交易不会对市场竞争结构产生影响，因此无需对此做反垄断审查。

根据商务部有关经营者集中申报的相关规章和规范性文件，营业额应当包括相关经营者上一会计年度内在中国境内或全国销售产品和提供服务所获得的收入，扣除各项税金及其附加。

从时间角度，营业额应取相关经营者上一会计年度的营业额。不同企业的会计年度区间有所不同。例如，一些国内企业的会计年度与日历年度相同，而日本企业的会计年度通常为上一年4月1日至次年3月31日。

就构成要素而言，经营者的营业额既包括销售产品所获得的的收入，也包括提供服务多获得的收入。为检查经营者集中申报标准之目的而计算的营业额可扣除相关税金及附加。

地域上，中国境内营业额，是指经营者所供应的产品或服务的买方所在地为中国的部分营业额，包括进口至中国的营业额，不包括从中国向外出口的营业额部分。全国范围内的营业额则为经营者从包括中国在内的全球各地取得的营业收入总和。

单个经营者营业额的计算涉及一系列复杂的规则。概括而言，单个经营者的营业额应当同时包括企业集团内部各关联实体的营业额。其中，一个经营者的关联实体包括该经营者直接或间接控制的所有经营者、该经营者的最终控制人以及最终控制人直接或间接控制的所有经营者等。

判断控制权对于界定经营者集中至关重要。这是因为，如果买方并不会通过交易获取对目标公司的控制权，或者得以对目标公司施加决定性影响（下文将控制权与决定性影响合称“控制权”），而仅仅以获得股息或分红为目的开展交易，则此类交易不再属于反垄断法所规制的经营者集中，继而无需申报。

概况而言，判断控制权的考虑因素通常包括但不限于：

①交易的目的和未来的计划；

②交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

③其他经营者股东大会表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

④其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

⑤其他经营者高级管理人员的任免等；

⑥其他经营者股东、董事会之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

⑦该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

通常，下列情况可能会被认定为取得控制权的表现：

①取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；

②虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权、资产或合同等方式，能够决定其他经营者的一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。需要说明的是，实践中取得控制权的方式多种多样，不仅包括取得股权资产，也包括取得对公司上述经营事项的否决权。

根据商务部相关规定，相同经营者（包括经营者以及与其有控制关系的子公司、准子公司、股东等关联公司）在两年内连续实施的多次未达到申报标准的经营者集中，应当被视为一次集中交易。集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。

上述安排的目的在于预防经营者通过多次交易规避其申报义务。因此，首先，交易方由于商业考量计划通过多个步骤完成并购时，应对经营者申报义务评估问题予以关注。其次，对于经评估需要进行经营者集中申报的交易，交易方可以考虑通过完善交易文件的设计，在第一步交易时即提起经营者集中申报，以尽快完成审批流程，减少经营者集中反垄断审查对后续交易安排的影响。

不同交易模式下申报义务人的确定有所不同。

首先，就合并方式的集中而言，参与合并的各方均是申报义务人，各方义务人既可以共同申报，也可单独申报。多方义务人约定由其中的一个经营者负责申报的，如果指定的经营者未能按约定申报，并不因此而免除或减轻其他经营者的法律责任。

其次，除合并外，股权收购、资产收购以及通过合同或其他方式取得控制权的交易中，买方承担申报义务。

在上述情况中，如果承担申报义务的一方未能及时向商务部反垄断局提起申报，为保障交易合规性，其他交易方也可以提起申报。